黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佳民再终字第2号
上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司佳木斯宏源支行，住所地佳木斯市向阳区西林路455号。
负责人曹继强，男，该行行长。
委托代理人杜学辉，男，中国农业银行股份有限公司佳木斯分行职工。
委托代理人李德君，男，中国农业银行股份有限公司佳木斯宏源支行职工（未出庭）。
被上诉人（原审被告）王文凯，男，1967年1月9日出生，汉族。佳木斯市文凯日用百货批发商店职工。（未出庭）
上诉人中国农业银行股份有限公司佳木斯宏源支行（以下简称宏源支行）与被上诉人王文凯借款合同纠纷一案，佳木斯市向阳区人民法院于2005年7月22日作出（2004）佳向民商初字第281号民事判决，该判决已经发生法律效力。因案外人提出异议，2013年7月12日佳木斯市向阳区人民法院作出（2013）向民监字第4号民事裁定对本案进行再审。佳木斯市向阳区人民法院于2014年8月21日作出（2014）向民再初字第2号民事判决，宏源支行不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人宏源支行的委托代理人杜学辉到庭参加诉讼，被上诉人王文凯经本院公告送达没有到庭。本案现已审理终结。
原告宏源支行诉称，2003年6月16日，原、被告签订了商业用房抵押借款合同，约定原告向被告贷款30万元，年利率6.912%，期限10年，还款方式为月等额还款，每月还款3469.65元，被告提供位于佳木斯市永红区金力综合楼，价值567127元的房屋抵押。办理抵押登记后，原告如约向被告人发放贷款30万元。被告人还款4期后再未还款，经原告催收后仍不还款，现贷款已逾期4个月。被告人应偿还全部剩余贷款本金、罚息及利息，并以抵押的房屋变现优先受偿，被告人承担本案诉讼费用，被告人王文凯未予答辩。
（2004）向民商初字第281号民事判决认定事实，2003年6月16日，原告与被告签订商业用房抵押借款合同一份，合同约定：被告向原告借款300000元，年利率6.912%，借款期限为10年，自2003年7月1日起至2013年7月1日止，还款方式为月等额还款。被告提供位于佳木斯市永红区金力综合楼，面积为131.89平方米的房屋抵押。办理抵押登记后，原告于2003年7月1日发放贷款300000元。截止2005年3月21日，被告已偿还贷款4期，尚欠贷款本金292927.94元，利息27000.38元，罚息5544元。本息合计325517.32元。
（2004）向民商初字第281号民事判决认为，原、被告签订的个人住房按揭合同是合法有效的，原告已按合同如约履行了拨付贷款的义务，而被告没有按约定履行还款义务，属违约行为，应承担相应的民事责任。故对原告要求被告偿还贷款本金及利息的请求予以支持。合同签订后，双方已在房屋产权部门办理了抵押担保登记，该抵押关系成立，原告享有对抵押房屋的优先受偿权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定，判决：一、被告王文凯给付原告中国农业银行佳木斯宏源支行贷款本金292972.94元，利息27000.38元，罚息5544元，（从2005年3月21日起至付清之日起的利息按双方约定的利率计算），合计325517.32元，于本判决生效后15日内履行。二、如被告王文凯不能清偿上述债务，对其不能清偿部分，应以本案所涉被告王文凯坐落在佳木斯市永红区金力综合楼，建筑面积131.89平方米的房屋折价或变卖、拍卖的价款清偿。案件受理费7392元由被告王文凯承担。
判决发生法律效力后，案外人向原审法院提出异议。原审法院于2013年7月12日作出（2013）向民监字第4号民事裁定，决定对本案进行再审。
（2014）向民再初字第2号民事判决认定事实，2003年6月16日，原审原告与原审被告签订商业用房抵押借款合同一份，合同约定：原审被告向原审原告借款300000元，年利率6.912%，借款期限为10年，自2003年7月1日起至2013年7月1日止，还款方式为月等额还款。原审被告提供位于佳木斯市永红区金力综合楼，面积为131.89平方米的房屋抵押。办理抵押登记后，原审原告于2003年7月1日发放贷款300000元。截止2005年3月21日，原审被告已偿还贷款4期，尚欠贷款本金292927.94元，利息27000.38元，罚息5544元。本息合计325517.32元。再审又查明，2003年6月6日原审被告与双鸭山市金力建筑安装有限责任公司签订商品房购销合同1份，原审被告购买双鸭山市金力建筑安装有限责任公司所建的佳木斯市原永红区金力综合楼（忠信街）门市房10#，面积为131.89平方米。2003年6月16日原审原、被告签订了借款合同1份，原审被告用购买佳木斯市原永红区金力综合楼（忠信街）门市房10#作抵押，在原审原告处按揭贷款300000元，贷款期限为10年。但原审原告于2003年6月30日用该楼门市房36#办理产权登记，并在佳木斯市房产产权市场管理处办理他项权证。又查佳木斯市原永红区金力综合楼门市房36#已被案外人高德民（男，1965年3月27日出生。）以动迁安置回迁的方式购买，于2002年8月18日签订了安置协议，并对该门市36#房进行结算，开据了结算单，案外人高德民向双鸭山市金力建筑安装有限责任公司交付房款68885.9元，且双鸭山市金力建筑安装有限责任公司将该房屋交付给案外人高德民使用至今。
（2014）向民再初字第2号民事判决认为，原审原告与原审被告签订的个人住房按揭合同，借贷关系明确。原审原告已按合同约定如约履行了拨付贷款的义务，但原审被告没有按约定履行还款义务，属违约行为，应承担相应的民事责任。故对原审原告要求原审被告偿还贷款本金及利息的请求予以支持。双方在房屋产权部门办理抵押担保登记时，原审原告未按原审被告提供的购买佳木斯市原永红区金力综合楼（忠信街）门市房10#作抵押，而是将该楼门市房36#办理了他项权证，抵押担保物与合同所购买门市房不相符。该门市房在原审原告作他项权之前已被房屋开发商双鸭山市金力建筑安装有限责任公司安置给了案外人高德民，且一直由案外人高德民使用至今，原审被告不具有对该房屋的所有权，故抵押关系不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，判决：一、维持本院（2004）向民商初字第218号民事判决书第一项；二、撤销本院（2004）向民商初字第218号民事判决书第二项；案件受理费7392元由原审被告王文凯承担。
原审法院再审判决后，上诉人宏源支行不服再审判决，上诉来院，其理由是：向阳区人民法院再审认为抵押关系不成立没有法律依据，抵押物债权尚未实现，抵押权不能撤销等，上诉来院。被上诉人王文凯未予答辩。
本院二审期间，上诉人宏源支行没有提供新的证据，被上诉人王文凯经本院公告送达没有到庭也没有提供新的证据，本院经再审开庭审理认为（2014）向民再初字第2号民事判决认定的事实是正确的，本院予以确认。
本院认为，上诉人宏源支行与被上诉人王文凯签订的房屋抵押借款合同是双方真实的意思表示，其行为合法有效。被上诉人王文凯借款后，没有按约定履行还款义务，构成违约，应承担相应的民事责任。上诉人宏源支行要求被上诉人王文凯偿还贷款本金及利息的请求应予支持。但在办理房屋抵押登记时，被上诉人王文凯单方在房屋产权部门办理抵押登记，没有将所购买佳木斯市原永红区金力综合楼（忠信街）门市房10号房屋作为抵押，而是将该楼门市房36号房屋办理了抵押办理了他项权证，造成抵押房屋与贷款合同提供房屋不一致。与上诉人宏源支行贷款调查报告中王文凯提供的房屋不相符。经查36号房屋是案外人房屋动迁所得，房屋抵押前一直由案外人使用至今。被上诉人王文凯以他人房屋设定抵押没有事实根据。上诉人宏源支行以“抵押物债权尚未实现，抵押权不能撤销等”上诉理由不能成立。原审法院再审判决撤销房屋抵押关系是正确的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（一）项的规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7392元、公告费260元，由上诉人中国农业银行股份有限公司佳木斯宏源支行承担。
本判决为终审判决。
审判长 王云礼
审判员 肖永强
审判员 李伊佳
二〇一五年六月二十五日
书记员 尚 君